Наш блог
В каких случаях эффективнее применить процедуру медиации?
Классический механизм взыскания кредитором задолженности с должника включает в себя ряд последовательных мероприятий: обращение с претензией – предъявление иска о взыскании в суд – исполнительное производство – возбуждение дела о банкротстве.


Постановлением Правительства РФ от 28.03.2022г. №497 был введен тотальный мораторий на банкротство в отношении всех граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц с 01.04.2022г. до 01.10.2022г.


Каким образом введенный мораторий скажется на привычном процессе взыскания? У Должника появляются дополнительные аргументы, чтобы обосновать неисполнение обязательства:
Мораторий поощряет Должника не платить: санкции за неисполнение обязательства не начисляются;
Мораторий не позволяет получить удовлетворение по имущественному взысканию в рамках исполнительного производства (п. 3 ст. 9.1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»);
И, наконец, мораторий блокирует возможность для возбуждения дел о банкротстве.
Все оставшиеся меры по восстановлению (защите) прав кредиторов крайне неэффективны. Рассмотрим существующий путь кредитора на схеме. В целом вся работа с проблемной задолженностью может осуществляться по 3 направлениям:
Вариант №1
Отказ от взыскания - выбирают кредиторы, которые приходят к выводу о низкой вероятности взыскания в связи с особенностями личности должника/ собственной оценкой перспектив судебного разбирательства/ нежеланием привлекать дополнительные ресурсы для взыскания. По очевидным причинам этот вариант в большинстве случаев является экономически непривлекательным для кредитора и даже опасным (может повлечь налоговые последствия, банкротство самого кредитора и т.п.).


Вариант №3
Взыскание задолженности через исполнительное производство и в процедуре банкротства (т.н. ординарный способ принудительного исполнения судебного акта) – также оказывается для кредиторов сейчас невозможен – заблокирован мораторием. Поэтому даже после взыскания долга в судебном порядке вопрос о реальном погашении требований остается в подвешенном состоянии.


Таким образом, единственный оставшийся вариант – это инициирование переговоров для мирного урегулирования возникшего конфликта. Несмотря на огромное многообразие существующих примирительных процедур, практика альтернативного урегулирования споров в России до настоящего момента не получила массового применения. Вместе с тем невозможность идти привычными путями может дать импульс для формирования новых устойчивых практик.


Мы полагаем, что из всех существующих примирительных процедур наиболее проработанной и завершенной в РФ является процедура медиации. Давайте разберемся, какие конкретно возможности она открывает.

1. Для успешного проведения процедуры медиации необходимо присутствие всех заинтересованных лиц.
Вернемся к Пути кредитора, который был описан выше. Почему же конструкция «Проведение переговоров – Заключение мирового соглашения» часто оказывается неустойчивой и стороны возвращаются к тому, с чего начали: должник отказывается платить, а кредитор обращается в суд?


Одна из причин заключается в том, что договоренности достигаются между двумя сторонами (должником и кредитором) без учета других лиц, которые также могут повлиять на развитие ситуации в целом.


Классический пример – у Должника есть 2 Кредитора-Банка. В то время как должник ведет переговоры с одним Банком, второй Банк параллельно начинает самостоятельные действия по поиску инвестора, который мог бы выкупить проблемный долг. Такая ситуация приводит к формированию различных альянсов, между которыми разворачивается активное противостояние в делах о банкротстве.


Поэтому задача медиатора в начале процедуры медиации – проверить, что присутствуют все лица, которые уполномочены принимать решения, чтобы удостовериться в действительности намерений сторон. Уже непосредственно в процессе проведения процедуры медиатор прорабатывает со сторонами варианты взаимодействия с третьими лицами – есть ли необходимость привлекать эти лица для проведения процедуры медиации? Каковы последствия их непривлечения? Будут ли их интересы реально затрагиваться достигнутым соглашением?


Такой осознанный подход к конфликту помогает сторонам увидеть всю картину целиком, проанализировать расклад сил и создать устойчивые договоренности.

2. Медиатор обеспечивает сторонам одинаковые возможности в переговорах.
В переговорах между должником и кредитором, особенно когда на стороне кредитора выступает банк (или банк + инвестор) редко присутствует равенство:
3. Еще одно безусловное преимущество медиации перед иными процедурами – это возможность для участников процесса контролировать процесс и определять исход.
Процедура банкротства предполагает, что множество разных обособленных споров попадет на рассмотрение одного судьи. Поэтому лица, участвующие в деле о банкротстве, будут подстраиваться под работу с этим конкретным судьей, а это предполагает необходимость принимать во внимание как собственную практику суда, выработанную при рассмотрении определенных вопросов (которая может даже противоречить установленным подходам Экономической коллегии Верховного суда),
так и особенности личности.


Кроме того, огромную роль личностный фактор имеет и во взаимодействии с арбитражным управляющим, который, с одной стороны, действует в рамках жесткого кредиторского контроля, с другой – нередко имеет определенного скрытого бенефициара.


Таким образом, в любом деле о банкротстве невозможно иметь 100% уверенность в предсказуемом исходе. В процедуре медиации же весь процесс и ответственность за принятие решений лежит
на сторонах.

4. Медиатор работает не с позицией, а с проблемой.
Давайте представим в описанной выше ситуации переговоров Должника и Кредитора-Банка-Инвестора следующее развитие событий: стороны ведут переговоры о выкупе Инвестором прав требований Банка и привлечении дополнительного инвестирования для реабилитации бизнеса Должника.


Как правило, у сторон абсолютно разное понимание причин возникновения неплатежеспособности Должника. Например, Должник будет утверждать, что единственной причиной невозврата банку кредита стал скачок курса и пандемия коронавируса. Инвестор, имеющий опыт построения бизнеса в той же отрасли, что и Должник, может предполагать наличие других фундаментальных проблем, таких как отсутствие финансового моделирования в компании (риск-менеджмента), моральное устаревание производственных мощностей или низкий уровень подготовки кадров.


Соответственно, переговоры сторон сведутся к тому, что Должник будет настаивать на дофинансировании, а Инвестор выступать против, поскольку само по себе привлечение денежных средств проблему не решит. Задачей медиатора на этом этапе будет помочь сторонам увидеть, что у одной и той же проблемы может быть несколько граней и после этого перевести конфликт из режима позиционного противостояния:

Банкротство Lehman Brothers Holdings, Inc., международной фирмы по оказанию финансовых услуг (Lehman Brothers Holdings, Inc., No 08–13555 (Bankr. S.D.N.Y.)). Должник и его дебиторы проводили процедуру медиации, чтобы избежать судебных разбирательств в каждом отдельном случае. По итогам проведенных медиаций им удалось взыскать более 2 миллиардов долларов выручки для распределения кредиторам.
Банкротство Cengage Learning, Inc., американской компании по производству образовательного контента, технологий и услуг для рынков высшего образования (Cengage Learning, Inc., No. 13–44106 (Bankr. E.D.N.Y.)). В данном случае процедура медиации способствовала глобальному урегулированию конфликта с основными акционерами, что привело к утверждению плана.
В режим взаимодействия:
5. Медиатор тестирует достигнутые договоренности на их исполнимость (стресс-тест модели)
Зачастую уже при подписании мирового соглашения стороны понимают, что вероятность его действительного исполнения невелика и «при должной осмотрительности» сторонам следовало бы воздержаться от подписания такого соглашения.


Вместе с тем на практике все складывается по-другому: Должник, увидев у Кредитора реальное намерение договориться, старается его любыми способами поддержать, идет на необдуманные уступки и дает оптимистичные обещания. Кредитор в этой ситуации может не проявить осмотрительности или вообще относится безразлично, понимая, что в крайнем случае он всегда может перейти к проверенным методам и инициировать процедуру банкротства.


И если на предыдущих этапах процедуры медиации медиатор работает над расширением восприятия конфликта у сторон и стимулирует их к выработке новых идей, то после достижения договоренностей медиатор «приземляет стороны» и проводит вместе с ними оценку каждого условия на предмет его реальности и исполнимости.


Что предполагает исполнимость? Главным образом наличие у сторон четкого понимания, когда, кто, что и как делает. Стороны должны дать объективную оценку предлагаемым срокам реализации на реалистичность, подкрепить обещания доказательствами, а при наличии неурегулированных вопросов предусмотреть понятный способ разрешения потенциальных противоречий.

Почему юрист одной из сторон не может быть медиатором?
Медиатор всегда нейтрален, у него отсутствуют собственная заинтересованность в исходе конфликта. Финансовая независимость медиатора также предполагается, поскольку в большинстве случаев стороны оплачивают услуги медиатора в равных долях.


Юрист в этом отношении всегда отстаивает интересы своего доверителя и действует в пределах возможностей, установленных законом. Кроме того, не стоит исключать ситуацию, в которой у юриста есть личная материальная заинтересованность в том, чтобы разрешение спорной ситуации затянулось.


Поэтому оптимальный вариант взаимодействия сторон - это привлечение независимого посредника, который обеспечивает конструктивный диалог между сторонами. Задача юриста в процедуре медиации – дать надлежащую юридическую оценку принимаемому соглашению и консультировать при необходимости своего доверителя.
Примеры и зарубежный опыт
Как показывает зарубежная практика, медиация успешно применялась в большом количестве сложных дел о банкротстве с участием большого количества заинтересованных лиц.
Приведем несколько примеров:
В деле о банкротстве Содружества Пуэрто-Рико (D.P.R., Case No. 17-BK-3283) была привлечена медиативная группа для разрешения споров, после чего многочисленные дела продвинулись к урегулированию посредством процедуры медиации в спорах, препятствующих ключевым сделкам.
Не исключено, что после активного внедрения добанкротной медиации появятся и такие случаи, когда после заключения медиативного соглашения Должник все равно окажется в банкротстве (по собственной инициативе или по инициативе кредиторов после того, как мораторий на банкротство будет снят).


Во-первых, поскольку медиативное соглашение в силу п. 3.1 ч. 1 ст. 12 ФЗ от 02.10.2007г. №229-ФЗ «Об исполнительном производстве» отнесено к исполнительным документам, то в случае неисполнения медиативного соглашения возможно напрямую обращаться с заявлением о банкротстве (к аналогичному мнению пришли суды, в том числе на уровне Верховного суда РФ, при рассмотрении дела №А76-9079/2021: «Нотариально удостоверенное медиативное соглашение определяет задолженность, которая имеет бесспорный характер и подлежит принудительному взысканию без дополнительной судебной оценки»).


Во-вторых, участие в процедуре медиации может послужить для Должника дополнительным доказательством его добросовестности в последующем банкротстве.


В п.9 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" содержатся разъяснения, что руководитель Должника может быть освобожден от субсидиарной ответственности по обязательствам Должника на тот период, когда он выполнял экономически обоснованный план по преодолению финансовых затруднений.


На практике при привлечении к субсидиарной ответственности у руководителей возникают трудности при доказывании, что этот экономический план действительно имел место и что он был разумным и обоснованным.


В связи с чем можно предположить, что процесс доказывания будет значительно облегчен в том случае, если Должник представит в суд медиативное соглашение и протоколы проведения переговоров в рамках процедуры медиации, где будут отражены обсуждения сторон, предложения от каждой из сторон, порядок составления плана по реструктуризации задолженности и условия развития дальнейших взаимоотношений между контрагентами.

Что будет, если после процедуры медиации Должник все равно окажется в процедуре банкротства?