Наш блог
В каких случаях эффективнее применить процедуру медиации?
Классический механизм взыскания кредитором задолженности с должника включает в себя ряд последовательных мероприятий: обращение с претензией – предъявление иска о взыскании
в суд – исполнительное производство – возбуждение дела о банкротстве.

Схематично всю работу с проблемной задолженностью по трем направлениям можно изобразить следующим образом:

Мы предлагаем подробно остановиться на варинате №2 - это инициирование переговоров для мирного урегулирования возникшего конфликта. Несмотря на огромное многообразие существующих примирительных процедур, практика альтернативного урегулирования споров
в России до настоящего момента не получила массового применения. Вместе с тем невозможность идти привычными путями может дать импульс для формирования новых устойчивых практик.

Мы полагаем, что из всех существующих примирительных процедур наиболее проработанной и завершенной в РФ является процедура медиации. Давайте разберемся, какие конкретно возможности она открывает.
1. Для успешного проведения процедуры медиации необходимо присутствие всех заинтересованных лиц.
Вернемся к Пути кредитора, который был описан выше. Почему же конструкция «Проведение переговоров – Заключение мирового соглашения» часто оказывается неустойчивой и стороны возвращаются к тому, с чего начали: должник отказывается платить, а кредитор обращается в суд?

Одна из причин заключается в том, что договоренности достигаются между двумя сторонами (должником и кредитором) без учета других лиц, которые также могут повлиять на развитие ситуации в целом.

Классический пример – у Должника есть 2 Кредитора-Банка. В то время как должник ведет переговоры с одним Банком, второй Банк параллельно начинает самостоятельные действия по поиску инвестора, который мог бы выкупить проблемный долг. Такая ситуация приводит к формированию различных альянсов, между которыми разворачивается активное противостояние в делах о банкротстве.

Поэтому задача медиатора в начале процедуры медиации – проверить, что присутствуют все лица, которые уполномочены принимать решения, чтобы удостовериться в действительности намерений сторон. Уже непосредственно в процессе проведения процедуры медиатор прорабатывает со сторонами варианты взаимодействия с третьими лицами – есть ли необходимость привлекать эти лица для проведения процедуры медиации? Каковы последствия их непривлечения? Будут ли их интересы реально затрагиваться достигнутым соглашением?

Такой осознанный подход к конфликту помогает сторонам увидеть всю картину целиком, проанализировать расклад сил и создать устойчивые договоренности.


2. Медиатор обеспечивает сторонам одинаковые возможности в переговорах.
В переговорах между должником и кредитором, особенно когда на стороне кредитора выступает банк (или банк + инвестор) редко присутствует равенство:
3. Еще одно безусловное преимущество медиации перед иными процедурами – это возможность для участников процесса контролировать процесс и определять исход.
Процедура банкротства предполагает, что множество разных обособленных споров попадет на рассмотрение одного судьи. Поэтому лица, участвующие в деле о банкротстве, будут подстраиваться под работу с этим конкретным судьей, а это предполагает необходимость принимать во внимание как собственную практику суда, выработанную при рассмотрении определенных вопросов (которая может даже противоречить установленным подходам Экономической коллегии Верховного суда),
так и особенности личности.

Кроме того, огромную роль личностный фактор имеет и во взаимодействии с арбитражным управляющим, который, с одной стороны, действует в рамках жесткого кредиторского контроля, с другой – нередко имеет определенного скрытого бенефициара.

Таким образом, в любом деле о банкротстве невозможно иметь 100% уверенность в предсказуемом исходе. В процедуре медиации же весь процесс и ответственность за принятие решений лежит
на сторонах.

4. Медиатор работает не с позицией, а с проблемой.
Давайте представим в описанной выше ситуации переговоров Должника и Кредитора-Банка-Инвестора следующее развитие событий: стороны ведут переговоры о выкупе Инвестором прав требований Банка и привлечении дополнительного инвестирования для реабилитации бизнеса Должника.

Как правило, у сторон абсолютно разное понимание причин возникновения неплатежеспособности Должника. Например, Должник будет утверждать, что единственной причиной невозврата банку кредита стал скачок курса и пандемия коронавируса. Инвестор, имеющий опыт построения бизнеса
в той же отрасли, что и Должник, может предполагать наличие других фундаментальных проблем, таких как отсутствие финансового моделирования в компании (риск-менеджмента), моральное устаревание производственных мощностей или низкий уровень подготовки кадров.

Соответственно, переговоры сторон сведутся к тому, что Должник будет настаивать на дофинансировании, а Инвестор выступать против, поскольку само по себе привлечение денежных средств проблему не решит. Задачей медиатора на этом этапе будет помочь сторонам увидеть, что у одной и той же проблемы может быть несколько граней и после этого перевести конфликт из режима позиционного противостояния:
Процедура банкротства предполагает, что множество разных обособленных споров попадет на рассмотрение одного судьи. Поэтому лица, участвующие в деле о банкротстве, будут подстраиваться под работу с этим конкретным судьей, а это предполагает необходимость принимать во внимание как собственную практику суда, выработанную при рассмотрении определенных вопросов (которая может даже противоречить установленным подходам Экономической коллегии Верховного суда),
так и особенности личности.

Кроме того, огромную роль личностный фактор имеет и во взаимодействии с арбитражным управляющим, который, с одной стороны, действует в рамках жесткого кредиторского контроля, с другой – нередко имеет определенного скрытого бенефициара.

Таким образом, в любом деле о банкротстве невозможно иметь 100% уверенность в предсказуемом исходе. В процедуре медиации же весь процесс и ответственность за принятие решений лежит на сторонах.

4. Медиатор работает не с позицией, а с проблемой.
4. Медиатор работает не с позицией, а с проблемой.
4. Медиатор работает не с позицией, а с проблемой.
Банкротство Lehman Brothers Holdings, Inc., международной фирмы по оказанию финансовых услуг (Lehman Brothers Holdings, Inc., No 08–13555 (Bankr. S.D.N.Y.)). Должник и его дебиторы проводили процедуру медиации, чтобы избежать судебных разбирательств в каждом отдельном случае. По итогам проведенных медиаций им удалось взыскать более 2 миллиардов долларов выручки для распределения кредиторам.
Банкротство Cengage Learning, Inc., американской компании по производству образовательного контента, технологий и услуг для рынков высшего образования (Cengage Learning, Inc., No. 13–44106 (Bankr. E.D.N.Y.)). В данном случае процедура медиации способствовала глобальному урегулированию конфликта с основными акционерами, что привело к утверждению плана.
В режим взаимодействия:
5. Медиатор тестирует достигнутые договоренности на их исполнимость (стресс-тест модели)
Зачастую уже при подписании мирового соглашения стороны понимают, что вероятность его действительного исполнения невелика и «при должной осмотрительности» сторонам следовало бы воздержаться от подписания такого соглашения.

Вместе с тем на практике все складывается по-другому: Должник, увидев у Кредитора реальное намерение договориться, старается его любыми способами поддержать, идет на необдуманные уступки и дает оптимистичные обещания. Кредитор в этой ситуации может не проявить осмотрительности или вообще относится безразлично, понимая, что в крайнем случае он всегда может перейти к проверенным методам и инициировать процедуру банкротства.

И если на предыдущих этапах процедуры медиации медиатор работает над расширением восприятия конфликта у сторон и стимулирует их к выработке новых идей, то после достижения договоренностей медиатор «приземляет стороны» и проводит вместе с ними оценку каждого условия на предмет его реальности и исполнимости.

Что предполагает исполнимость? Главным образом наличие у сторон четкого понимания, когда, кто, что и как делает. Стороны должны дать объективную оценку предлагаемым срокам реализации на реалистичность, подкрепить обещания доказательствами, а при наличии неурегулированных вопросов предусмотреть понятный способ разрешения потенциальных противоречий.

Почему юрист одной из сторон не может быть медиатором?
Медиатор всегда нейтрален, у него отсутствуют собственная заинтересованность в исходе конфликта. Финансовая независимость медиатора также предполагается, поскольку в большинстве случаев стороны оплачивают услуги медиатора в равных долях.

Юрист в этом отношении всегда отстаивает интересы своего доверителя и действует в пределах возможностей, установленных законом. Кроме того, не стоит исключать ситуацию, в которой у юриста есть личная материальная заинтересованность в том, чтобы разрешение спорной ситуации затянулось.

Поэтому оптимальный вариант взаимодействия сторон - это привлечение независимого посредника, который обеспечивает конструктивный диалог между сторонами. Задача юриста в процедуре медиации – дать надлежащую юридическую оценку принимаемому соглашению и консультировать при необходимости своего доверителя.
Примеры и зарубежный опыт
Как показывает зарубежная практика, медиация успешно применялась в большом количестве сложных дел о банкротстве с участием большого количества заинтересованных лиц.
Приведем несколько примеров:
В деле о банкротстве Содружества Пуэрто-Рико (D.P.R., Case No. 17-BK-3283) была привлечена медиативная группа для разрешения споров, после чего многочисленные дела продвинулись к урегулированию посредством процедуры медиации в спорах, препятствующих ключевым сделкам.